Dava Finansmanına Giriş

Üçüncü kişinin yargılamayı finanse etmesi süreci 1990’lı yılların ortasında Avustralya’da başlamıştır. Finanse etme eğilimi daha sonra ABD ve en son da Birleşik Krallık bölgesine doğru genişlemiştir.

Üçüncü kişi dava finansmanı (ÜKDF), son yıllarda hızlı bir büyüme göstermiştir. Sadece Birleşik Krallık’ta, dava finansmanları tarafından yönetilen kaynakların değeri bugün 1,5 milyar sterlini aşmaktadır. Bu miktar Lord Justice Jackson’ın 2009 yılında yayımlamış olduğu konuyla ilgili olan raporundan bu yana yedi katlık bir artışa tekabül etmektedir. Dava Finansmanı pazarının hızlı büyümesinin çarpıcı örneklerinden biri, Burford Capital tarafından dünyanın en büyük üçüncü kişi finansman sağlayıcıları olarak gösterilen Londra Borsası’nın yıllık rakamlarında görülebilmektedir. Burford, 2016 yılında işletmesinin otuz davada verilen 378 milyon dolar rekor bedel ile (2015 rakamlarından %85 daha fazla), 100 milyon dolarlık tek bir portföy anlaşması dahil olmak üzere, %75 oranında büyüdüğünü açıklamıştır. Uluslararası tahkim alanında bu mekanizma gelişmektedir

Hukukta üçüncü kişi finansmanı daha çok uluslararası tahkimde gözlemlenmektedir. Geçmişten gelen bazı Anglo-Sakson öğretileri dolayısıyla başlangıçta yasaklanmış bir kurum olsa da üçüncü kişi finansmanı, günümüzde tüm dünyada genel olarak kabul edilmiş durumdadır. Ülkeler incelendiğinde üçüncü kişi finansmanının geçerliliği her ülkede ve bazı ülkelerde bölgelerden bölgelere değişmektedir. Ancak tahkimde üçüncü kişi finansmanı, mahkeme kararları ile birtakım ülkelerde yasaklanmışsa da genel olarak yasalarla yerini sağlamlaştırmıştır. Günümüzde artık finansman sözleşmelerinin hukuka uygun ve teşvik edilmesi gereken önemli bir sistem olduğu doğrutusunda kararlar verilmiştir.

Pratik olarak davanın finanse edilmesi birbirinden ayrı biçimlerde meydana gelebilir. Müvekkil ile avukat arasında davanın kazanılması koşuluyla alacak üzerinden belli bir bedelin avukata verilmesinin sözleşilmesi durumunda avukat, eğer önceden prim ödeme suretiyle ilgilinin hukuki giderlerinin karşılanması kararlaştırılmışsa sigorta şirketi üçüncü kişi finansör olacaktır. Alacağın temlik edilmesi durumunda da üçüncü kişinin finanse ettiği söylenebilecektir. Fakat bu çalışmada üçüncü kişi finansmanı ile kastedilen üçüncü kişinin davanın konusundan ve ilgililerinden bağımsız olarak yalnızca fon temin etmesidir.

Üçüncü kişi dava finansmanını ifade etmek üzere yerli ve yabancı kaynaklarda birden fazla isim kullanılmaktadır. Üçüncü kişi dava finansmanı kavramının yanı sıra dava fonlama kavramı da genel süreci anlatmak üzere kullanılabilmektedir. Bunun dışında fon sağlayan üçüncü kişi ile dava/talep sahibi arasındaki anlaşmayı ifade etmek üzere fon anlaşması, finansman anlaşması veya fon/finansman sözleşmesi kavramları kullanılmaktadır.

Uluslararası tahkim yargılamaları elbette finanse eden üçüncü kişiler bakımından önemlidir. Çünkü tahkim yargılamalarında uyuşmazlığa konu teşkil eden bedeller çok yüksektir. Ayrıca yargılama süreci tahkim yargılamalarında ulusal iç hukuk sürecine göre çok daha hızlıdır. Delillerin toplanması türü usuli işlemlerin giderleri daha azdır. Tahkim yargılamalarında davanın sonucu önceden daha kestirilebilirdir ve hakem kararları belirli durumlarda daha kolay uygulamaya konulabilmektedir.

Uzmanlaşmış finans şirketleri tahkimde üçüncü kişi olarak ortaya çıkmaktadır. Finanse eden şirketler, kimi durumlarda karşı tarafın hak edeceği öteki giderleri de içererek tahkim yargılamasına dair tüm giderleri karşılamayı vaat etmektedir. Bu bakımdan davacının elde edeceği bedelden, karşıladığı yargılama giderlerine göre belli bir ölçekte, finanse eden şirket, pay alabilmektedir.

Genel olarak finansman şirketleri yüzde yirmi ilâ yüzde kırk arasında değişen bir kar oranı ile çalışmaktadır. Bu oranın belirlenmesinde, davanın kazanılma olasılığı, kararın icra edilebilme olasılığı, davalının ekonomik koşulları ve davanın süresi başta olmak üzere çeşitli değişkenler önemli rol oynamaktadır. Elbette risk yükseldikçe finanse eden şirketin beklenti ve istemleri yoğunlaşmaktadır. Bu noktada finanse eden şirket kredi sunan bir bankadan daha farklı bir statüdedir. Üçüncü kişi konumundaki finanse eden şirket, davayı kaybetme olasılığında herhangi bir maddi kazanç edinememe olasılığını da kabul etmektedir. Fakat üçüncü kişi finansmanında finanse edilen bedelin geri alınamama riski bulunmaktadır. Bu da finansörleri genelde davaya finansal fon desteği sunma kararından evvel derinlemesine bir araştırma yapmaya zorlamaktadır. İstemin oranı, içeriği, uygulanabilirliği ve davayı yürütecek hukukçuların nitelikleri finanse edenlerin göz önünde bulundurdukları konulardandır. Söz gelimi kimi finansörler yalnızca belli ülke hukuk düzenlerine özgü davaları finanse etmektedirler. Ancak tüketici davalarını ya da hakaret davalarını finanse etmemektedirler. Benzer biçimde kimi finansörler ise uluslararası yatırım fonlarında finansal fon desteğinde bulunmazlar, çünkü uygulanması çok daha güç ve karmaşık gelmektedir.

Finanse eden şirket tarafından yapılan araştırma hukuki danışmanlar ya da kontrolörler gibi profesyonel görüşleri zorunlu kılmaktadır. Bu sebepten ötürü finansman kararı süreci uzunca süren, masraflı ve yoğun bir süreçtir. İlgili giderlerin nasıl bölüştürüleceği, finanse eden şirket ile davanın tarafı arasındaki anlaşma doğrultusunda saptanacaktır. Finanse eden üçüncü kişi, davacı ile arasındaki anlaşma doğrultusunda hakemin saptanması, avukatların seçilmesi ya da sulh anlaşmasının olası koşullarının belirlenmesinde yetkili olsa da tahkim yargılamasının taraflarından sayılmamaktadır.

Üçüncü kişinin finanse etmesi tahkim sürecinde, usule ilişkin birçok soruna sebep olmaktadır. Söz gelimi hakemlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığı, gizlilik ve giderlerin paylaşımı ve giderler için verilen güvence kararı bunlara örnek teşkil etmektedir.

REFERANSLAR

1.Ceyda Süral Efeçınar, “Uluslararası Tahkimde Üçüncü Kişi Finansmanının Masraflar İçin Teminat Gösterilmesi Kararının Verilmesine Etkileri”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 20, Sayı 2, 2018, s. 33-34.

2.Rupert Jackson, Review of Civil Litigation Costs: Final Report, Norwich, 2009. (Çevrimiçi)https://www.judiciary.uk/wpcontent/uploads/JCO/Documents/Reports/jackson-final-re-port-140110.pdf.(Erişim Tarihi: 24.01.2021)

3. Burford Capital 2016 Annual Report,2016, s.12. Raporun tam metni için bkz. https://www.burfordcapital.com/media/1542/bur-26890-annual-report-2016-web.pdf (Erişim Tarihi: 24.01. 2021) Dava finansmanı ve risk yönetimi finansmanına yönelik faaliyet gösteren şirketin 2016 sonrası yıllık raporlarında finanse edilen meblağın sürekli olarak arttığı görülmektedir.

4. Didier Matray/Sigrid Van Rompaey, “An Introduction to Third-Party Funding”, içinde B-Arbitra -Belgian Review of Arbitration (Eds. Annet van Hooft and Jean-François Tossens), Sayı 1, 2017, s. 175 vd.

5.Florence Dafe/Zoe Williams, “Explaining the rise of third-party funding in investment arbitration”, Columbia FDI Perspectives, Sayı 287, 2020.

6.Can Eken, Uluslararası Tahkim ve Uluslararası Tahkimde Üçüncü Kişi Finansmanı, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anadilim Dalı Özel Hukuk Programı Yüksek Lisans Tezi, 2018;

7.Yusuf Çalışkan, “Uluslararası Yatırım Tahkiminin Üçüncü Kişiler Tarafından Finansmanı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi- Cevdet Yavuz’a Armağan, Cilt 22, Sayı 3, 2016, s. 646