Dava fonlama anlaşmaları ile Türk
Yatırımcılara önemli bir fırsat sunuyoruz.

Başarı koşullu fiyatlandırma, hukuk dünyasında genelde Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) uygulama alanı bulan bir düzenlemedir. ABD’deki hukuk piyasasının rekabetçi niteliği ve davaların maliyetlerinin çok yüksek rakamlara çıkabiliyor olması bu uygulamanın doğmasına yol açmıştır.

Uygulamada bu tarz anlaşmaları yapan avukatlar yargı sürecinin bütün risklerini üzerlerine almaktadırlar. Bu tarz bir anlaşma yapılması durumunda avukatlar yargılamanın dava harcı, eksper/bilirkişi masrafı, tahsil aşamasında karşılaşılan masraflar gibi bütün masraf kalemlerini de üstlenmekte, dolayısıyla davacılar hiçbir maliyet yüklenmeden davasını sürdürebilmektedir. Avukatlar, aldıkları bu riske karşılık, dava kazanılırsa ve tahsilat olursa –ve yalnız ve yalnız bu şartlar yerine geldiğinde- tahsil edilen miktardan belirli bir yüzde pay almaktadırlar. Bu belirlenen yüzde avukatların tek ücret kalemidir. Avukatlar başkaca hiçbir ücret talep edememektedirler.

Bu tarz anlaşmanın en önemli avantajı davacıya sıfır maliyetle davasını sürdürebilme imkanı tanımasıdır. Bu niteliği nedeni ile bu uygulama, dava masraflarını karşılayamayacak potansiyel davacılar tarafından tercih edildiği gibi, yüksek dava masraflarına bütçesinde yer açmak istemeyen, dava riskini üzerinde bulundurmayı arzu etmeyen büyük firmalar tarafından da tercih edilmektedir.

Bu avantajın yanı sıra, bu uygulamanın bir diğer en önemli avantajı da avukat ile müvekkilin çıkarlarını en iyi örtüştüren nitelikte olmasıdır. Gerçekten de bu tarz bir anlaşma yapılması durumunda, avukat yalnızca tahsilat yapılınca kendi ücretini alabileceği için en agresif, en verimli ve en hızlı şekilde davayı yürütmek isteyecektir.

Başarı koşullu dava finansmanı anlaşmalarının en önemli özellikleri başarısızlık durumunda avukatlara hiçbir talep hakkı tanımamaları, dolayısıyla ‘non-recourse’ nitelikte olmalarıdır. Bu tarz anlaşmalarda avukatlar sadece başarılı olur ve tahsilat yaparlarsa ücretlerini alabilmektedirler. Aksi takdirde, yaptıkları tüm yatırım kendi riskleridir ve davanın kaybedilmesi durumunda onlar da yatırımlarını kaybetmektedirler.

Bu anlaşma modelinde avukatlar sadece avukatlık ücretini değil tüm diğer yargılama masraflarının da riskini üstlenmektedirler. Tahkim özelinde düşünüldüğünde, bu masraflar tahkim kurumuna yapılacak idari ödemeleri, hakem ücretlerini, önemli rakamları bulabilen bilirkişi/eksper masraflarını ve tahkimin lojistik ve idari masraflarını kapsamaktadır. Başarı koşullu tahkim finansmanı anlaşmasında avukatlar tüm bu masrafları da kendileri karşılamaktadırlar.

Başarılı olunursa ve tahsilat yapılırsa, tahsil olunan genel meblağdan (gross recovery) önce avukatların ücretine denk düşen yüzde çıkarılmaktadır. Bu yüzde çıkarıldıktan sonraki rakam müvekkilin kendi payıdır. Masraflar, müvekkilin payından düşülmektedir. Bir örnek verilmesi gerekirse, tahsil olunan genel meblağın (gross recovery) 100 TL olduğunu ve avukatların ücreti olarak yüzde 30 belirlendiğini düşünelim. 100 TL tahsil edilince önce içinden avukatlık ücretine denk gelen 30 TL çıkarılacaktır. Bunun akabinde, müvekkilin payına denk düşen 70 TL’den de masraflar çıkarılacaktır. Kalan rakam müvekkilin net olarak eline geçecek olan miktardır.

Burada vurgulanması gereken husus, müvekkilin payından düşülecek masrafların hiçbir şekilde tekrar avukatlık ücretini kapsamayacağıdır. Avukatların tek ücreti başta alacakları yüzdedir –verdiğimiz örnekteki 30 TL’dir- . Altı çizilmesi gereken bir diğer husus da, masrafların ancak ve ancak başarılı olunması ve tahsilat yapılması halinde müvekkilden talep edilebilecek olmasıdır. Başarısız olunması halinde müvekkil bu masrafların da hiçbir kısmından sorumlu olmamaktadır. Dolayısıyla avukatlık ücreti için geçerli olan başarısız olunursa avukatın hiçbir talep hakkı olmaması –non-recourse- ilkesi masraflar için de geçerlidir.

Bu husus müvekkilin riskini sıfırladığı kadar davanın en az masrafla yürütülmesinin de en önemli garantisi olmaktadır. Çünkü dava kazanılıp tahsilat yapılıncaya kadar her türlü masraf avukatların kendi riskidir. Avukatlar bu nedenle sadece kendi çalışmaları açısından değil, satın aldıkları hizmetler açısından da, en verimli, fiyat-kalite dengesini en iyi yakalayan hizmetleri seçip satın almak durumundadırlar. Başarı koşullu dava finansmanı anlaşması kapsamında avukatlar düzenli olarak müvekkile yapılan masrafları da belgeleri ile kanıtlamakta ve raporlamaktadırlar. Dolayısıyla sürecin her aşamasına şeffaflık hakimdir.

Başarı koşullu dava finansmanı anlaşması davacının davalı ile sulh olma –settlement- ihtimalini azaltmamakta tam tersine yükseltmektedir. Bu tarz bir anlaşma ile yola çıkıldığında, avukatların da müvekkilin de çıkarı en kısa sürede müvekkil için en iyi şartlarda bir sulh anlaşmasına ulaşılmasıdır. Dolayısıyla, sulh anlaşması açısından müvekkilin de avukatın da ekonomik çıkarları aynı yönde olmaktadır.

Bu durumun ne kadar önemli olduğu, klasik tarzdaki saatlik bazda ödeme içeren bir avukatlık anlaşması ile karşılaştırıldığında çok daha iyi anlaşılacaktır. Klasik modelde avukatların ekonomik çıkarı davanın sürmesindedir. Bu nedenle avukatlar tarafından atılan bazı adımlar sulh ihtimalini düşürecek nitelikte olabilir. Oysa ki, başarı koşullu dava finansmanı anlaşmasında avukatlar mümkün oldukça sulh kapısını açık tutmak isteyeceklerdir.

Bununla beraber, başarı koşullu dava finansmanı anlaşmasında sulh görüşmelerine tamamen avukatların hakim olacağı düşünülmemelidir. Nihai olarak tabii ki dava müvekkilin davasıdır. Bu nedenle hiçbir durumda avukatlar müvekkilin kabul etmediği bir sulh anlaşması yapamazlar. Bir başa deyişle yapılacak her türlü sulh anlaşması hem müvekkilin hem de avukatların onayına bağlıdır.

Son olarak altı çizilmelidir ki, müvekkil, nakit ödeme içermeyen bir şekilde sulh olmayı da seçebilir (non- pecuniary settlement). Misal, idare ile davalı olan bir müteahhit, kendisine verilecek yeni bir iş karşılığı sulh olmayı tercih ediyor olabilir. Bu durumda, yeni anlaşma ile elde edilen maddi çıkar ve başta anlaşılan yüzde ve dava için yapılan masraflar göz önünde bulundurularak avukatlar için makul bir ödemenin öngörülmesi yeterli olacaktır.

Yatırımcıların yatırımlarına gelen zararları ev sahibi devletlerden talep ettikleri yatırım tahkimi uygulamaları önemli masraflar gerektiren bir yargılama türüdür. Bu alanda yapılanve iki yüzden fazla yatırım tahkimi davasını inceleyen bir çalışma, ortalama bir yatırım tahkiminin 3 ile 4 sene arasında sürdüğünü ve avukatlık ücreti, hakem ücretleri ve eksper masrafları gibi toplam tahkim masraflarının da ortalama 4-4.5 milyon ABD doları seviyesinde olduğunu göstermektedir.

Bu rakamlar tenfiz aşamasını, yani davacıya tazminat olarak öngörülen miktarın tahsili aşamasını kapsamamaktadır. Bu aşama, aleyhine karar çıkan devletin karara uymak isteyip istemeyeceği ile, uymak istemezse yurtdışında varlıkları olup olmadığı ile, varlıkları varsa, bu varlıkların ne derece ‘egemen bağışıklıklardan’ (sovereign immunities) istifade ettiği ile bağlantılıdır. Dolayısıyla bu aşama, bir sene de üç sene de sürebilir ve masrafları bir-iki milyon dolar seviyesine de çıkabilir.

Bu bilgiler ışığında, başarı koşullu dava finansmanı anlaşması ile bir yatırım tahkimine girişilmesi durumunda avukatlar 6-6.5 milyon dolar ve hatta belki de daha fazla miktarlarda riskin altına girmektedirler. Davada başarısız olunursa bu riskin tamamı avukatların üzerinde gerçekleşmekte, müvekkil bu riskten hiçbir şekilde etkilenmemektedir.

Yatırım tahkiminin içerdiği önemli zamansal ve finansal riskler olduğu için genelde avukatlık firmaları başarı koşullu fiyatlandırmadan kaçınmaktadırlar. Bu tarz yapılan anlaşmalar tamamen istisnai niteliktedirler. Bu açıdan bakıldığında ekibimiz, ABD’de başarı koşullu fiyatlandırma esaslı davalarda uzmanlaşmış firmaları ile oluşturduğu işbirliği Türk yatırımcılar için çok istisnai bir fırsat penceresi yaratmaktadır.

Bu tarz bir anlaşmanın avukatlık firmaları için içerdikleri riskler düşünüldüğünde hukuk firmaları bu anlaşmaları ancak önlerindeki uyuşmazlığı detaylı şekilde inceledikten ve başarı şansı açısından olumlu bir görüşe ulaştıktan sonra teklif edebilmektedirler.

Dolayısıyla bu tarz bir anlaşma için görüşmelere başlandığında avukatlık firmaları öncelikli olarak uyuşmazlığa dair ayrıntılı bir inceleme –due diligence- yapacaklardır. Bu ayrıntılı inceleme –due diligence- için muhtemel davacılardan hiçbir ücret talep edilmemektedir. Bu inceleme sonucunda başarı şansı iyi görünen uyuşmazlıklar için teklif yapılacaktır. Bu inceleme aynı zamanda risk faktörlerinin belirlenmesine yarayacak ve teklif yapılacaksa, teklifteki avukatlık ücretine mukabil yüzde de bu risk faktörü ile orantılı olacaktır.

Bu tarz bir anlaşma ile ilgilenen Türk yatırımcılar bizimle iletişime geçebilirler. Bu ilk temas sonrası en kısa sürede bir toplantı ile bir araya gelinecektir. Bu toplantıda yatırımcının uyuşmazlığı değerlendirilecektir. Bu ön bilgilenme ve inceleme sonrasında başarı şansı görülen uyuşmazlıklar için daha ayrıntılı inceleme –due diligence- süreci başlayacaktır. Yatırımcılardan bu aşamada uyuşmazlığa dair tüm ana belgeleri ve bilgileri hukuk firmaları ile paylaşmaları istenecektir. Unutulmamalıdır ki, eğer yatırımcılar kendi uyuşmazlıklarının hikayesini önceden hazırlamışlarsa, uyuşmazlığa dair hesaplamaları kendileri yapmışlarsa, yapılacak inceleme de daha kısa sürede sonlanacaktır.

İnceleme aşamasının sonrasında hukuk firmaları başarı şansını makul gördükleri uyuşmazlıklar için teklifte bulunacaklardır. Bu teklifin tabii ki en önemli bileşeni avukatlık ücretine denk gelecek olan ve dava kazanıldığından tahsil edilecek genel meblağdan alınacak olan paydır. Bu pay tahsil edilecek genel meblağın bir yüzdesi olarak ifade edilecektir. Uyuşmazlığa ilişkin birçok risk faktörü göz önüne alınmakta ve avukatlık payına denk gelen yüzde de bu risk faktörleri ışığında artmakta ya da azalmaktadır. Son aşamada taraflar teklif edilen anlaşma metni üzerinde müzakere etmektedirler.

Bu iki uygulama arasında çok önemli faklar vardır. Hatta denilebilir ki başarı koşullu fiyatlandırma anlaşması saatlik bazlı anlaşmalara tepki olarak doğmuştur. Saatlik bazlı ücretlendirmenin yapıldığı anlaşmalarda müvekkillerin ücret açısından öngörülebilirliği bulunmamaktadır. Müvekkiller, avukatların işlerine ayırdıkları her bir saat için ödeme yapmaktadırlar.

Bu tarz bir anlaşma halinde avukat ücretleri çok kısa sürede kontrolden çıkabilmektedir. Bu tarz anlaşmanın bir diğer mahsurlu yanı da avukat ile müvekkilin ekonomik çıkarlarını birbirine zıt konumlandırmasıdır. Gerçekten de bu anlaşmada avukatın ekonomik çıkarı davanın uzaması ve dolayısıyla daha fazla iş saatinin doğması yönünde iken müvekkil davanın en kısa sürede ve en az masrafla bitirilmesini isteyecektir.

Bu iki uygulama arasındaki bir diğer çok önemli fark da davanın/tahkimin avukat ücretleri dışındaki kısmına ilişkindir. Saatlik bazlı fiyatlandırma anlaşmasında bu masraflar tamamen müvekkilin üzerindedir. Tahkim özelinde bakarsak, tahkimin idari masrafları, tahkim heyeti masrafları, bilirkişi ücretleri, tahkimin idari ve lojiktik masrafları hep müvekkilin üzerinde kalmaktadır. Oysa ki başarı koşullu dava finansmanı anlaşmasında bu masraflarınhepsini avukatlar üstlenmektedir. İki uygulama arasındaki bir diğer çok önemli fark da tahsil aşaması ile ilgilidir. Saatlik bazlı fiyatlandırma anlaşmalarının çoğu tahsilat/tenfiz aşamasını kapsamamaktadır. Kapsasa dahi bu aşama için de ayrı ödeme yapılması gerekmektedir. Oysa ki başarı koşullu tahkim finansmanı anlaşmasında avukatlar ancak davanın kazanılmasını müteakip tahsilat olursa ücretlerini alabilmektedirler. Dolayısıyla tüm tenfiz/tahsilat aşaması da avukatın kendi sorumluluğu ve riskindedir. Tüm bu farkların ışığında açıkça görülmektedir ki saatlik bazlı fiyatlandırma anlaşması bir davanın/tahkimin bütün risklerini davacının üzerinde bırakırken başarı koşullu dava finansmanı anlaşması müvekkil üzerindeki riskleri sıfır mertebesine indirmektedir.

Azami fiyat hadli (capped fee) anlaşmalar ucu açık saatlik bazlı fiyatlandırmanın dezavantajlarını dengelemek için geliştirilmişlerdir. Bu anlaşmalarda da avukatlar saatlik olarak ve/veya davanın belirli fazları için belirli miktarlarda ücret faturalandırmaya devam etmektedirler ama bu ücret için belirli bir azami had (cap) belirlenmektedir.

Bu uygulama ile müvekkiller öngörülebilirlik kazanmaktadırlar. Lakin her hâlükârda azami hadde kadar olan kısım tamamen müvekkilin riski olarak kalmaya devam etmektedir. Benzer şekilde müvekkile yine dava/tahkim masraflarının tümünden kendisi sorumlu olmakta ve birçok azami fiyat hadli anlaşma tenfiz/tahsilat aşamasını da kapsamamaktadır.

Azami fiyat hadli anlaşmalarda bir diğer dikkat edilmesi gereken husus da bu hadde ilişkin olarak mezkur anlaşmaların birçok istisna getirmeleridir. Bu tarz anlaşmaların çoğunda fiyat haddi belirli bir süre aşılırsa ortadan kalkmakta veya davada beklenmeyen önemli nitelikteki bir gelişme de avukatlara fiyat haddini aşma hakkı tanıyabilmektedir. Dolayısıyla öngörülebilirlik açısından da herşey tamamen kontrol altında olmayabilmektedir. Başarı koşullu tahkim finansmanı anlaşması ise tam bir öngörülebilirlik sağlamakta ve tüm riskleri avukatların üzerine aktarmaktadır. Sonuç olarak azami fiyat hadli anlaşma müvekkil üzerindeki riske bir nebze öngörülebilirlik katmakta iken başarı koşullu dava finansmanı anlaşması bu riskleri sıfırlamaktadır.

Başarı primli anlaşmalar ile başarı koşullu tahkim finansmanı anlaşması arasında çok önemli farklar bulunmaktadır. Başarı primli anlaşmalar genelde temelde belirli bir miktar ödemeyi öngörmekte, bunun üzerine dava kazanılırsa belirli bir prim belirlemektedir. Dolayısıyla bu anlaşma yapısında da firmalar avukatlara her hâlükârda belirli bir ödeme yapmakta, sadece ödenen sabit ücret miktarını başarı primi ile azaltma yoluna gitmektedirler.

Bunun yanı sıra başarı primli anlaşmada davanın avukatlık ücreti dışındaki masrafları yine davacıya aittir. Tahkim özelinde bakarsak, tahkimin idari masrafları, tahkim heyeti masrafları, bilirkişi ücretleri, tahkimin idari ve lojiktik masrafları hep müvekkilin üzerinde kalmaktadır. Oysa ki başarı koşullu dava finansmanı anlaşmasında bu masrafların hepsini avukatlar üstlenmektedir.

İki uygulama arasındaki bir diğer çok önemli fark da tahsil aşaması ile ilgilidir. Başarı primli anlaşmaların çok büyük çoğunluğunda başarı primi dava kazanılırsa doğmaktadır. Dolayısıyla başarı primi borcu daha tahsilat olmasa da ortaya çıkabilmektedir. Oysa ki başarı koşullu tahkim finansmanı anlaşmasında avukatlar ancak ve ancak davanın kazanılmasını müteakip tahsilat olursa ücretlerini alabilmektedirler.

Tüm bu farkların ışığında açıkça görülmektedir ki başarı primli anlaşma davacının üzerindeki riskleri sadece bir nebze azaltma işlevi görürken başarı koşullu dava finansmanı anlaşması müvekkil üzerindeki riskleri sıfır mertebesine indirmektedir.

Davaları için yeterli fonu bulunmayan veya bulunsa dahi dava masraflarının riskine girmek istemeyen müvekkillerin başvurduğu bir diğer mekanizma da dava finansmanı fonlarıdır. Bu fonlar da ileride kazanılacak davanın gelirinin belirli bir yüzdesi karşılığında davaya finansman sağlamaktadırlar. Davanın riskini müvekkil üzerinden almak açısından bu model ile başarı koşullu dava finansmanı anlaşmaları arasında benzerlikler vardır.

Lakin dava finansmanı şirketlerinin teklifleri genel olarak ilerde kazanılacak gelirin daha yüksek bir yüzdesine tekabül etmektedir. Bunun da nedeni açıktır. Bu şirketler hukuk firmaları değillerdir. Bir davaya yatırım yaptıklarında dava için bir hukuk firması tutmaktadırlar. Dolayısıyla müvekkile teklif edilen yüzde hem çalışan hukuk firmasının hem de fon şirketinin kârı düşünülerek hazırlanmaktadır. Bunun yanı sıra, hukuk firması ile müvekkil arasına fon şirketi girmekte, bu üçlü ilişkide bazen sorunlarla karşılaşılmaktadır.

Başarı koşullu dava finansmanı anlaşmaları ise aradan fon şirketi katmanını çıkararak hem daha avantajlı fiyatlar teklif edebilmekte hem de müvekkilin dava üzerindeki doğrudan kontrolünün devamına cevaz vermektedir.